文物指历代遗留下来的具有历史、艺术、科学价值，可作了解历代文化参考的物品，如建筑物、碑刻、工具、生活器具和各种艺术品。1982年颂布的《文物保护法》不允许私人对收藏的文物进行交易。但近年来，随着改革开放的深入，人们的物质生活水平和文化素质得到较大提高，文物收藏热亦逐步升温，古玩交易市场也逐步形成。客观存在的社会现实向法律提出了必须重视的问题：个人收藏的文物是否可以处置或买卖？2002年10月28日修订的《文物保护法》规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织合法收藏的文物可以依法流通。这一修订表明法律对个人收藏文物交易的解禁。
进行文物收藏和交易，有的以欣赏、收藏为主，借文物陶冶性情，提高文化素养；有的以投资为主，看好其升值潜力，以期将来得到丰厚回报。但不可否认，进行文物交易也有的是想靠投机取巧，坑蒙诈骗发横财，其中较为典型的就是赝品交易问题。
赝品即伪造的文物。赝品既然不是文物，何以作为文物交易？其主要原因是对文物的欣赏、鉴定需要深厚的历史、人文和美术造诣以及丰富的实践经验，而实际上交易双方均很难达到如此程度，由此出现了这类特殊的现象，认假为真或者知假买假。据东北网哈尔滨2003年2月23日电：书画市场的"造假"近几年大有愈演愈烈之势，假货比重奇高。据业内人士称，目前京、津、沪、西安等地的一些画廊基本上无一真货，某些艺术品拍卖会也是赝品居多，甚至名人书画展览也屡屡爆出伪作展出的丑闻。与此同时，社会上出现了一些专门制假的画坊。业内人士称，哈尔滨市场上的字画古玩96%以上都是赝品。
文物交易中赝品现象，引发的买卖纠纷也时有发生。如李××贩卖假字画一案。李××系重庆市渝中区经销古玩字画的商贩。2001年4月，文××经人介绍认识了李××，先后四次从李××处购得署名为齐白石、徐悲鸿、李鸿章等人的字画71件，支付人民币32万余元。后一内行人士在文××处鉴赏字画，始觉有假，经重庆市文物鉴定组鉴定，该批字画中47件系当代仿作，24件系现代艺术品。文××向公安机关告发，公安机关以李××涉嫌诈骗案立案侦查。而李××辩称，对于该批字画的真伪，自己无能力分辨，但在出售时已向文××说明，自己并不负责该批字画的真假。
由于文物交易的特殊性，对由此引发的纠纷如何处理，尚不明确。如对李××一案的定性处理，就有两种不同意见：一种意见认为，李××作为古玩字画的经销者，有向买方明确告之所售字画真假的义务，而以非法占有为目的，隐瞒真相，用赝品冒充真品，用现代艺术品冒充古字画，骗取他人财物且数额巨大（71件字画经价格事务所估价为1.1万余元），其行为构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。
另一种意见认为，古玩交易是一种特殊行业，按其行业特点，在长期交往实践中按约定俗成的职业习惯，形成自己特有的行规行约，并为业内人士一致公认和长期沿用，其中最主要的行规行就是在古玩行业"不打假、不三包（包退、包换、包赔），出售赝品不算骗人"。古玩交易是知识、审美、经验、智慧的较量，用赝品在交易中公开出售，卖方并无向买方告之真伪的义务；而买方是否购得真品，全凭自己的鉴赏能力，即令购得赝品，只能归结为自己辨伪能力不强，而不能指责对方欺诈。因此，李××并未触犯刑律，其行为可以用行规行约进行约束调整。
上述两种意见各走偏锋，反映出的是规范冲突问题。法律规范是一般的行为规则，它针对各种各样的社会现象都具有约束力。而其他行业规范与之冲突时，应当服从于法律规范。在当前假冒伪劣商品充斥市场的状况下，不能单纯以行规行约为借口，回避文物交易市场的打假，为那些故意以假充真，欺骗消费者的不法商贩寻求保护伞，放纵违法犯罪。同时也应当看到，文物交易是一种特殊的商品交易，其特殊性表现在不可再造性，不可替代性，较强的专业性，经营品种复杂，交易手段多样，价格不易把握等等。有鉴于此，行规行约对处理交易纠纷，维护交易市场的正常运作，起着特殊作用。
我们认为，为规范古玩市场，维护正常交易秩序，保护交易主体的合法权益，针对当前赝品交易较为普遍的状况，在法律法规尚未作出明确规定之前，应以现行法律规范为主，结合行规行约对赝品交易行为加以调整，以利于对文物市场中赝品交易行为产生的纠纷进行处理。
一、行为人故意伪造文物出售或者明知是赝品而冒充真品出售，欺骗消费者，骗取他人财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。
行为人有意伪造文物出售，如伪造青铜器和佛造像等古董，再刻花纹，作假锈；对字画仿名人落假款、盖假印章、书假御题；将新磁器作假款，老胎新挂铀；用红木仿造明清古家俱等。还有就是明知拟售古玩经有关部门、专家鉴定为赝品，仍以真品出售。行为人为骗取他人财物，虚构事实或隐瞒真相是其主要手段，如编造其文物为祖上流传不得已而转卖、或假称其亲戚是清朝或国民党的达官贵人之后托其出售，还有的胡诌是在老房改建、古墓挖掘中获取等等。这种以赝品冒充真品出售而获取巨额利润的行为，符合诈骗罪主客观要件，应以诈骗罪定性处理。
应当注意的是，由于文物鉴赏的难度和鉴定结论的不确定性（即令是国家级鉴定权威，不同的鉴定人对同一文物也可能作出不同的结论），如果出售的古玩仅仅是年代等方面有出入，或者有一定的价格诱骗行为，只要主观上不是有意以赝品充真品，则不能按诈骗罪定性处理。
二、卖方认为自己拟售文物为真品而按真品的价格予以出售，事后经鉴定为赝品，对此行为应以民法的有关规定予以调整。
文物藏品的来源可以说是五花八门，有的是祖上遗留下来的，有的是他人馈赠的，有的是从文物商店购买的，有的是在拍卖会上卖得的，有的是用文物相互交换所得的等等。一般说来，人们都希望收藏的文物为真品。因此，这些进入文物市场的文物，一般都是以真品的价格出售。由于文物鉴定的特殊性，这种情形中虽然卖方出售的是赝品，但主观上并无欺诈他人的故意，故不宜定性为诈骗。
按照最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的规定："行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解"。卖方认为自己拟售文物为真品而按真品的价格予以出售，事后经鉴定为赝品的情形，当属对文物的质量有"重大误解"的民事行为，当事人可以根据《民法通则》第五十九条的规定，请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。
三、交易双方由于受鉴赏能力或者条件的限制，对所交易的文物无法确认真伪，而事后经鉴定属赝品，或者出售者已明确告之所卖古玩可能是仿作，而买方自愿购买，事后鉴定属赝品的，应以行规行约调整。
文物交易是一种特殊行业，正如业内人士所说："交易成败与否全凭眼力。"而所谓眼力则是理论知识与实践经验的结合，眼力代表对文物的鉴赏能力，同一种物品，卖方认作赝品而买方看作真品的事也时有发生。在文物交易中，只要卖方没有故意使诈，虚构事实引诱买方上当，是否成交则全凭买方眼力定夺，即使买了赝品，也只能自负其责。此种情形是双方自愿的结果，按照行规行约"不打假、不三包（包退、包换、包赔），出售赝品不算骗人"的约定，不存在"打假"和"三包"的问题，因而也不存在骗与被骗问题。但我们建议对这种行规行约还应以法律或者法规规定之，以利司法实践操作。
总之，浮在文物交易市场面上真正有价值的文物并不多见，鱼目混珠，赝品充市，加之法律解禁不久，缺乏诚信基础和交易保护，整个市场尚处在一个不规范的阶段，这些都决定了处理文物案件的难度和复杂性。在办理此类案件时，应当处理好法律规范与行业规范的冲突问题，综合考虑主客观方面的因素，正确定性，宽严适度。就文中案例而言，行为人李××并未有意以赝品充真品，缺乏诈骗犯罪构成的主观要件，当以行规行约调整为宜。 （罗亚华 李大槐：重庆市人民检察院第三分院，罗亚华系副检察长 正义网）
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